文/刘汉文 观韬律师事务所合伙人 苏州办公室执行主任
本文原载于公众号观韬律所
土地的招拍挂是我国土地使用权出让方式中“招标、拍卖、挂牌”的统称。我国土地管理法规、物权法及国土资源部等相关的部门规章规定，对于经营性用地，必须通过招标、拍卖或挂牌等方式向社会公开出让国有土地。本文将简要归纳和总结经营性用地招拍挂的基本流程与存在的法律风险。
一、招拍挂取得土地使用权的相关规定
作为规范我国土地制度的专门性法律——《土地管理法》并没有对出让土地的取得方式进行明确规定。
《土地管理法实施条例》第22条第2款规定，“通过招标、拍卖方式提供国有建设用地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门拟订方案，报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施，并与土地使用者签订土地有偿使用合同。”《城市房地产管理法》第13条规定，“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。”《物权法》设专章对建设用地使用权进行了规定，其中第138条规定，“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。”其中均提到了“招标、拍卖”方式取得土地使用权，但没有提到“挂牌”方式取得土地使用权。
实际上，将“招标、拍卖、挂牌”三者一起第一次进行明确规定的是《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，该规定第2条规定，“在中华人民共和国境内以招标、拍卖或者挂牌出让方式在土地的地表、地上或者地下设立国有建设用地使用权的，适用本规定。”该规定还分别对招标、拍卖、挂牌出让国有建设用地使用权给出了法律定义。同时，与该规定配套实施的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》确定了一般情形下六类土地必须采用招拍挂形式出让，即供应工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地；其他土地供地计划公布后同一宗地有两个或者两个以上意向用地者的；划拨土地使用权改变用途，《国有土地划拨决定书》或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；划拨土地使用权转让，《国有土地划拨决定书》或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；出让土地使用权改变用途，《国有土地使用权出让合同》约定或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；依法应当招标拍卖挂牌出让的其他情形。
二、招拍挂出让国有建设用地使用权基本流程
招标出让国有建设用地使用权
在招标出让国有建设用地使用权中，土地主管部门要根据出让土地的具体情况编制招标文件，并实施投标登记，投标人在登记时必须缴纳投标保证金，提交营业执照的副本、法定代表人证明等文件。投标人在按照招标文件的要求编制标书后，在规定的时间内将标书密封投入指定标箱。投标文件经由专家组成的评标委员会按照评标标准进行评审后，在规定的时间地点开标。在中标人确定后，招标人向中标人发出《中标通知书》，中标人则在《中标通知书》约定的时间，按照招标文件与土地管理部门签订《国有建设用地使用权出让合同》。
拍卖出让国有建设用地使用权
在拍卖出让国有建设用地使用权中，土地主管部门根据被拍卖土地的特征编制拍卖文件，竞买人在竞买申请截止日期前提出竞买申请，交纳不少于拍卖文件规定的保证金，并同样提交法定代表人证明书等资信证明。竞买人通过审查后，得到印有编号的竞买标志牌，拍卖会在拍卖公告规定的时间、地点进行。拍卖成交后，竞得人按照《拍卖成交书》规定的时间和土地管理部门签订《国有建设用地使用权出让合同》。
挂牌出让国有建设用地使用权
在挂牌出让国有建设用地使用权中，政府土地主管部门编制挂牌文件，竞买人在规定日期前提出竞买申请，按规定交纳保证金、提交法定代表人证明书等资信证明后提交竞买申请书。在挂牌文件规定的挂牌起始日期，挂牌人应该将挂牌宗地的位置、面积、用途、使用年限、规划要求、起始价、增价规则、增价幅度等内容，在土地交易市场挂牌公布，符合条件的竞买人应按照文件的要求填写竞买报价单，在挂牌期限内竞买人可多次报价。如果在挂牌期限内只有一个竞买人，且报价不低于挂牌底价，并符合其他交易条件的，挂牌成交；在挂牌期限内有两个或两个以上竞买人报价的，报价最高者为竞得人；报价相同的，先提交报价单者为竞得人，但报价低于底价者除外。在挂牌期限内无应价者或者竞买人的报价均低于底价或均不符合其他交易条件的，挂牌不成交。挂牌交易的挂牌期限不得少于十个工作日。竞买人确定后．挂牌人向竞买人发出《挂牌成交确认书》。竞得人根据《挂牌成交确认书》所约定的时间与土地主管部门签订《国有建设用地使用权出让合同》。
三、招拍挂取得国有建设用地使用权过程中存在的法律问题
拟出让地块条件要求
1.拟出让地块必须为国有建设用地
《城市房地产管理法》第8条规定：“土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。”根据该条规定，拟出让地块的性质应为“国有土地”，出让的标的为“国有土地使用权”。《物权法》将这种权利法定化，使其成为一种独立于土地所有权之外的物权。该法第135条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”因此，拟出让地块的性质应为国有建设用地，出让标的为国有建设用地使用权。
2.单宗地块出让面积的限制
囿于目前存在供地不足的境况，法律、法规等对单宗地块的出让面积做出了限制，以“商品住宅项目”为例，其宗地出让面积不得超过下列标准：小城市7公顷，中等城市14公顷，大城市20公顷。
3.规划部门出具的拟出让地块的规划条件和附图
建设部《关于加强国有土地使用权出让规划管理工作的通知》第3条规定：“国有土地使用权出让前，出让地块必须具备由城市规划行政主管部门依据控制性详细规划出具的拟出让地块的规划设计条件和附图......国有土地使用权招标、拍卖和挂牌时，必须准确标明出让地块的规划设计条件。国有土地出让成交签订《国有土地使用权出让合同》时，必须将规划设计条件与附图作为《国有土地使用权出让合同》的重要内容和组成部分。没有城市规划行政主管部门出具的规划设计条件，国有土地使用权不得出让。”
因此，规划是土地出让的前提条件。《城乡规划法》第39条规定：“规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。”所以在签订土地出让合同时要注意是否有规划条件的内容。
4.国有建设用地使用权出让的程序性条件是一般应当进行招拍挂
根据《城市房地产管理法》、《物权法》等法律、法规的规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。据此，应当以招拍挂方式出让土地使用权而未以招拍挂方式出让土地的，将可能会导致国有建设用地使用权出让合同无效。
出让方原因的法律问题
1.出让方主体资格问题
《土地管理法实施条例》第22条第2款规定，“通过招标、拍卖方式提供国有建设用地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门拟订方案，报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施，并与土地使用者签订土地有偿使用合同。”《城市房地产管理法》第15条规定：“土地使用权出让，应当签订书面出让合同。”“土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”另外，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条第1款的规定：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。”据此，建设用地使用权出让的主体是市、县人民政府，并由其土地管理部门与土地使用者签订出让合同，具体负责出让合同的履行。
2.征收土地手续不完善问题
出让地块若为征收地，涉及到征地报批和农用地转用审批是否合法及完善。也就是将集体所有的土地征收变更为国家所有的土地，其中按照征收土地的性质及面积的不同要依法经过省级和国务院的审批与备案，未经依法审批征收或未完成征收即对外招拍挂出让的，出让行为将被认定为违法或无效，该土地可能会被收回。
3.出让方不能按时交付土地
如存在土地上未完成拆迁等情况，可能会导致出让方不能按时交付已经招拍挂的土地，这将使受让方在交付相应土地出让金后无法按期开发而造成巨大损失。若此，受让人可依法要求出让方承担违约责任、赔偿损失或解除合同等。若双方签署的是国土资源部、国家工商行政管理总局《<国有建设用地使用权出让合同>示范文本》，则出让方可按照合同第37条的约定承担逾期交地的违约责任。
4.出让方交付不符合约定的土地
目前，各地方政府对外出让的建设用地多数为“熟地”，即已经完成了征收安置补偿手续，土地达到“三通一平”或“三通一平”以上标准的建设用地。虽然有这样的宏观标准约定，但对于此等标准是否完全具备的判断依据却因为法律法规的不完备而难以确定，实践中争议也比较多。实际上，“土地权利清晰、安置补偿落实到位、没有法律经济纠纷、地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确、具备动工开发所必需的其他基本条件”等基本上已经成为出让土地是否符合“三通一平”或“三通一平”以上标准的主要判断依据。
受让方原因的法律问题
1.在土地招拍挂中作为潜在受让主体的资格问题
潜在受让主体一般是作为申请人参与土地出让的，那么，申请人不具备投标资格、未按照规定缴纳保证金、申请文件不齐全或者不符合规定、委托他人代理申请但是委托文件不齐全或者不符合规定等都可能导致投标申请无效。
2.受让方拒不缴纳或逾期缴纳土地出让金
签署《国有建设用地使用权出让合同》后，受让方可能会因资金等问题而无法按约定缴纳土地出让金。根据《合同法》和财政部、国土资源部、中国人民银行2009年发布的《关于进一步加强土地出让收支管理的通知》的相关规定，签订《国有建设用地使用权出让合同》后，若受让方拒不缴纳或者延期缴纳土地出让金的，将会承担：按出让合同约定承担逾期付款违约责任，包括违约金、赔偿金，并且有解除合同的风险；拖欠期间不得参与新的土地出让交易活动；拖欠和违约信息计入诚信档案，通过提高竞买保证金或违约金等方式，限制参加土地招拍挂活动；无法办理土地使用权证，已领取土地使用权证的，土地使用权证将会被依法收回。
3.土地闲置问题
土地闲置问题是土地出让后出现的比较普遍的问题。根据《土地管理法》、《城市房地产管理法》及《闲置土地处置办法》的规定，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的……超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，由市、县国土资源主管部门报经本级人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《征缴土地闲置费决定书》，按照土地出让价款的百分之二十征缴土地闲置费；满二年未动工开发的，由市、县国土资源主管部门依法报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权。另外，若属于政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟的，市、县国土资源主管部门应当与国有建设用地使用权人协商，选择下列方式处置：延长动工开发期限；调整土地用途、规划条件；由政府安排临时使用；协议有偿收回国有建设用地使用权；置换土地；市、县国土资源主管部门还可以根据实际情况规定其他处置方式。
综上，只有了解了国有建设用地使用权招拍挂的相关规定，熟悉了国有建设用地使用权招拍挂的相关流程，才能全面的了解土地出让中的相关法律问题，进而更好的防范相应的法律风险。
实习编辑/雷彬
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